前    言

在上篇文章中，我们着重介绍了托管人义务的来源，一方面是法律法规及自律规则的规定，另一方面是源于相应合同的约定。但是，托管人的法律地位以及托管人对于委托人的义务属性（信义义务or合同义务）则一直未能明确¹ ，大部分司法实践看起来似乎并不关心这个问题，而是在现有的法律规定及合同约定下对相关争议进行裁判。本文即通过司法案例对托管人勤勉尽责的边界加以讨论。

一、关于托管人的法律定位

虽然基金² （包括公募、私募及资管合同）建构的法律基础是信托关系，但托管人不一定能够成为信托关系的当事人。学界和实践首先达成一致意见的是，管理人与委托人之间系信托契约关系，应当对委托人负有信义义务。对于托管人而言，早期一度有学者认为其应当与托管人构成共同受托人，但自2012年《基金法》的实施³ 以及对于基金实践越来越深入的认识，托管人与管理人不构成共同受托人已经成为了共识。

厘清该定位的意义在于，在基金管理人与托管人不构成共同受托人的情况下，双方不当然对委托人承担连带责任⁴ ，除非法律法规另有规定或者相应的合同另有约定。

二、托管人责任的承担与豁免

我们通过案例检索的方式，对当下托管人责任承担与豁免的情形进行了研究。本文将按照基金运作的各阶段，分别分析托管人承担责任的情形。

（1）募集阶段

1.托管人在基金成立条件未成就时，执行管理人投资指令——(2018)粤03民终16127号

在本案中，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但托管人在接到投资指令后，明知划款金额并未达到合同中的约定的金额，却没有提出异议，而是直接将基金开设账户内的300万元汇入了投资的目标公司账户，汇款后也没有对后续投资进行询问或督促。

“XX银行怠于履行《基金合同》中规定的监管义务，构成违约，应当对投资人的损失承担补充清偿责任。考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量XX银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定XX银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。”

2.托管人在产品未备案的情况下执行管理人投资指令——(2019)京02民终8082号

本案中，资产管理计划存在未备案的情况，资产托管人应当掌握备案情况，并在未备案时，拒绝执行指令。然而XX银行在资产管理计划未备案的情况下依据基金管理人的指令将所监管资金汇出，须承担一定的违约责任。

“XX北京分行系本案合同的签约主体，亦系资产托管人，应当安全保管投资者交付的资金。XX北京分行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在合同不生效的情况下，XX北京分行应当向投资者返还资金。现XX北京分行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行管理人的投资指令，对于投资者资金损失的产生存在过错，应当向其承担赔偿责任。”

（2）投资阶段

我们对投资阶段的案例进行检索发现，在投资阶段，部分法院认为托管人需要妥善履行对于管理人基金财产投资运作的监督义务，而部分法院则认为托管人仅需对划款指令进行表面形式审核。对检索到的案例数量进行分析，大部分法院认为托管人对划款指令进行表面一致性的形式审核。

1.托管人未妥善履行对于管理人基金财产投资运作的监督义务——（2018）京02民终6942号

本案中，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于某ST类上市公司发行的证券，而在特定投资指令权人发出不符合约定的购买某ST股票的投资建议时，资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，资产托管人在发现管理人的投资指令违反合同时未拒绝执行，受托人在接受上述投资建议时，并未及时通知特定投资指令权人，并要求特定投资指令权人另行作出投资建议，而是基于上述投资建议进行了交易，因此上述各方均存在一定过错。

但二审法院认为，上述各方虽有过错，但与信托单位净值低于止损线之间不存在法律上的因果关系，故对于投资者主张由管理人、托管人等承担连带赔偿责任的主张不予支持。

2.托管人对划款指令进行表面一致性的审查——(2022)京0101民初11536号

本案中，基金合同中约定基金托管人的义务主要为监督基金管理人的投资运作，对于相应划款指令、投资申请书、投资协议等管理人所提供的材料是否符合投资范围、投资策略、投资限制进行形式审核，由于基金的设计安排、管理、运作模式而产生的任何经济责任和法律责任，托管人不予承担，托管人对本基金投资行为相关的尽职调查、风险评估、投资决策、投后管理或其投资回报不承担任何责任，托管人不承担任何因管理人投资所产生的有关责任，也不承担本基金投资产生的任何风险及损失。

“XX银行北京分行已按照合同约定，根据基金管理人的资金划拨指令拨付资金，并对划款指令进行形式审核，应视为已履行监管职责。原告主张其未履行托管人监督职责，缺乏相应的证据，对于该项诉请本院不予支持。”

（3）运作阶段

1.未履行信息披露义务——(2019)鲁71民初121号

本案中，法院认为划款指令以及托管人执行划款指令的银行记录等，系投资者有权了解的基金资金的管理、运用、处分及收支内容，也属于管理人、托管人应当向投资者披露的基金财产运作信息、与基金托管业务有关的信息。最终，法院判决托管人向投资者承担相应的基金托管业务信息披露义务。

本案原告的诉讼请求仅为管理人与托管人向其提供产品相关信息，可以明确的是，即便托管人委托管理人履行其相应的信披职责，也不影响托管人信披责任的承担。如因托管人信披义务履行不当导致委托人权益受损的，托管人亦应当承担相应的责任。

2.托管人未提供其谨慎勤勉尽责相关证据——(2020)鲁1311民初180号

本案中，基金托管人接收了投资人交付的投资款后，未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资人履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人失联（异常）状态，案涉基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务。

“托管人未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者投资款损失，依法应承担民事赔偿责任”，最终判决托管人与另一被告（非管理人）对投资人的损失承担连带赔偿责任。

需要多说一句的是，本案原告并未起诉管理人，属于权利的自由处分，法院判决连带责任的原因在于法院认为托管人与另一被告的行为构成了对原告的共同侵权。

综上所述，基金托管人责任边界的争议情形集中在托管人是否履行对管理人的监督义务。目前，司法实践中对于托管人对管理人的投资行为监督程度要求并没有明确的界定，导致实践中对于托管人进行实质审查还是形式审查，不同法院有不同的观点。但通过案例可以看出，管理人和托管人是否按照基金合同或托管协议的约定履职，是法院考量的重要因素。

另外，值得讨论的是，对于业已发生风险的投资标的，管理人指令追加投资，托管人做到了表面一致性审查，是否已经履行了监督职能，这个问题目前没有明确的答案，从主动管理角度而言，托管人无权过问管理人的投向（只要是符合法律法规规定和合同约定），而从保护投资者的角度而言，托管人制度的设置目的之一就是为了牵制管理人，对于扩大风险的投资指令盲目执行似乎与托管人职责相悖。

三、如何减少承担责任的风险

通过上述案例检索，我们发现在投资者为原告，基金管理人与基金托管人作为被告的案例模型中，法院判决基金托管人不承担责任的案例较多，如(2021)沪0115民初112270号、(2022)沪0115民初73788号、(2023)京74民终394号判决书均认为托管人已经充分履行的义务，判决托管人承担部分责任或连带责任的较少。

尽管从既存案例可以看出司法实践对于托管人较为宽容，但是加重托管人责任的呼声层出不穷，在保护投资者的理念下，随着法制的越来越完善，对托管人提出的要求势必越来越高，托管人审慎履职仍然是托管业务开展过程中需要重点注意的事项。

（1）严格履行法定义务、拒绝不合理的指令

在上述案例中，托管人承担责任大多是由于违反了法定义务，如未备先投、未履行信息披露义务等。为尽量减少责任的承担，托管人应加强对相关法律法规的了解程度，明确各阶段所需要承担的义务的具体内容，不违反法律法规的强制性规定，如在募集阶段关注备案情况，在投资阶段对投资指令进行表面一致性审查、在运作阶段严格履行信息披露、勤勉尽责等义务。

另外实践中存在投资经理为了追求高收益而忽略基金合同对于投资范围和投资比例的约定，此时托管人往往会要求管理人给出解释，而对“解释”的合理性关注度较低，在这种情况下，如若发生风险，托管人承担责任的可能性较高。

（2）关注产品备案情况与已经发生风险的投资标的

在司法实践中，因为产品“未备先投”而导致托管人承担责任的情况并不少见，主要集中在私募基金领域。“阜兴系”事件发生后，托管人应注意加强对管理人的内部审查标准，关注新的法律法规、新闻舆情、行业动向及涉诉情况等，此外，还需注意关注产品的备案情况，在产品未备案的情况下，拒绝执行管理人投资指令，防止类似事件再次发生。

另外，如上文言，尽管对于业已发生风险的投资标的，管理人指令追加投资，托管人做到了表面一致性审查，是否已经履行了监督职能的问题目前没有明确的答案，我们还是建议托管人重点关注。至少在已知的情况下向管理人进行提示并取得管理人合理的回复。

（3）关注基金合同条款，明确权利义务

托管人义务的来源除了法定义务外，还来源于合同约定的义务。因此，在制定和审查合同时，托管人应重点关注权利义务条款，在符合法律规定的基础上，尽可能明确双方的义务边界、承担责任的方式等，尤其是托管人确实无法监督的项目，应当通过协议明确排除，避免日后由于约定不明，在投资者利益受损的情况下承担不必要的赔偿责任。

（4）注意职责履行的留痕工作

在基金合同和托管协议明确双方权利义务范围，并严格履行义务的基础上，保存好已履行义务的证据材料。托管人应明确知悉需要进行监督的事项范围，并严格按照合同约定的方式与管理人进行相关业务往来，注意证据的保存。实践中，因为未注意留痕而败诉的案例不胜枚举（包括基金管理人）。此外，托管人应当建立科学合理的内部风险控制体系，加强对私募基金的风险防控。

结    语

虽然司法实践中，法院判决要求托管人承担责任、赔偿损失的案件仍为少数，但当托管人未履行相应的义务时，仍会被要求承担责任。实践中，无论是与管理人的管理费相比，还是与投资者的投资本金与基金财产规模相比，托管人收取的托管费都往往较低，因此更应尽可能减少违反法律规定进而承担赔偿责任的情况发生。

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脚注：

1 我们无意在学理上对托管人的法律地位和义务属性进行探讨，仅为提醒相关机构之目的，结合现有案例，讨论目前司法实践对于托管人职责边界的要求。

2 有观点认为私募股权基金不属于《基金法》调整的范围，因为其不属于证券投资基金。本文采肯定说，即《基金法》所规定的勤勉尽责义务适用于私募股权基金的托管人。

3 2012年《基金法》修改的征求意见稿中用到了“共同受托人”的表述，但是正式稿上除了该表述。

4 近期有经投服机构调解的案例，托管人承担了管理人未能承担赔偿责任剩余部分的100%，并受让了相应的产品份额，由受托人承担后续的追偿责任，看起来是与管理人承担了连带责任，但实际上这是调解的结果，在此不论。